Что стоит на кону в борьбе республиканцев и демократов за большинство в Верховном суде? Может ли консервативное большинство в суде повернуть страну вправо? Отражается ли партийность судей на их решениях? Могут ли президентские выборы стать критическим испытанием для Верховного суда и страны?

О бурной борьбе за назначение нового члена Верховного суда мы говорим с американскими правоведами: Дэвидом Копелом, сотрудником института Independence в Колорадо, и Ильей Соминым, профессором университета имени Джорджа Мэйсона в Вирджинии.

Недавняя внезапная кончина уважаемого юриста, члена Верховного суда страны Рут Бейдер Гинзбург, вызвала несвойственную вашингтонскому политическому истеблишменту реакцию. Еще толком не успели прозвучать соболезнования, как началась борьба за освободившееся место в Верховном суде страны. Через час после появления сообщения о ее смерти, глава сенатского большинства республиканец Митч Макконнелл объявил о том, что Сенат рассмотрит, кого избрать членом Верховного суда, как только президент Трамп предложит кандидатуру. Глава демократов в Сенате Чак Шумер ему тут же ответил, что попытка назначить нового судью за считаные недели до президентских выборов неприемлема. Назначать судью должен победитель на президентских выборах, настаивает Шумер, и припоминает эпизод четырехлетней давности, когда Макконнелл отказался рассматривать кандидатуру на пост судьи, предложенную президентом Обамой за девять месяцев до выборов. И тогда приводили такой же аргумент.

Публичная перепалка со взаимными обвинениями в лицемерии ведется на фоне приспущенных флагов на федеральных зданиях. Гроб с телом судьи установлен на Капитолийском холме в здании Конгресса. Сенат не сумел договориться о формулировке резолюции в память о второй в истории страны женщине – члене Верховного суда.

Момент действительно уникальный. Республиканцам выпала возможность назначить шестого члена Верховного суда и обеспечить твердое консервативное большинство – шесть против трех, – возможно, на поколение. Но действовать нужно быстро, предпочтительно до президентских выборов.

Почему выбор между консервативным и либеральным судьей вызывает такие эмоции?

– Главное расхождение состоит в следующем: одна сторона, в данный момент это республиканцы, настаивает на том, что Верховный суд, как и другие суды, должен интерпретировать конституцию, основываясь на тексте этого документа, точнее, на смысле, который вкладывали в этот текст авторы конституции, – говорит Дэвид Копел. – Другая сторона, в основном демократы, считает, что судьи должны действовать в соответствии с их моральными и политическими представлениями и осовременивать конституцию, интерпретируя ее положения, исходя из своих понятий о том, что является сегодня правильной политикой. В практическом смысле это спор, должны ли суды, например, определять поддержку определенной прослойки населения, либо они не должны решать, чьи интересы в данной ситуации важнее, а попросту судить на основании смысла, заложенного в тексте конституции.

– Нужно сказать, что в вашей интерпретации для демократов их моральные убеждения важнее закона. Вы так считаете?

– Именно так. С их точки зрения, Верховный суд должен опираться на моральные представления судей, а не на букву закона. Примером может служить одно из самых значительных решений Верховного суда последних лет о легализации однополых браков. В решении по этому делу практически прямо говорится, что пятерка судей, принявших его, проигнорировала мнения людей, чьи представители в разных штатах приняли законы и поправки к своим конституциям, где брак определяется как союз мужчины и женщины.

– Вместе с тем, согласно опросам, однополые браки в тот момент поддерживало большинство американцев, и, как писали комментаторы, суд попросту опирался на поменявшееся мнение общества. Не пытаются ли сейчас республиканцы, образно говоря, остановить прогресс, обеспечив на десятилетия консервативное большинство в суде?

– Законодатели-республиканцы делают то, ради чего их избрали. Для республиканского электората состав Верховного суда страны всегда был важным предвыборным делом. В гораздо большей мере, чем для демократов. Если верить опросам, то одной из важнейших тем для избирателей, проголосовавших за Трампа, был Верховный суд. Тогда в Верховном суде пустовало место, и Трамп сказал: если вы выберете меня, то я гарантирую вам, что это место займет настоящий консерватор. И это помогло ему заручиться голосами даже тех избирателей, которым Трамп не нравился как личность.

– На практике это может означать появление в суде консервативного большинства?

– Я предполагаю, что одним из последствий может быть подтверждение, например, конституционного права американцев на владение огнестрельным оружием, узаконенного второй поправкой к конституции. В 2008 году Верховный суд однозначно подтвердил это право, признав, правда, за местными властями полномочия ограничивать его. Однако непонятно, насколько это право может быть ограничено. Например, в Калифорнии действует запрет на продажу всех новых моделей полуавтоматического оружия. В Калифорнии и Нью-Джерси существуют законы, позволяющие конфисковать магазины с более чем 11 патронами. Не исключено, что суд признает подобные законы неконституционными. От более консервативного состава суда можно ожидать большей защиты религиозных свобод. Судья Гинзбург была известна как один из лидеров движения за права женщин, но когда судом рассматривались обвинения в ограничении свободы вероисповедания со стороны правительства, она, как правило, голосовала в защиту действий правительства. Еще один важный для многих вопрос – право женщин на аборты. Его конституционность была подтверждена Верховным судом в 1973 году, но многие консервативные республиканцы не согласны с этим решением. Я не думаю, что оно может быть пересмотрено, хотя в случае утверждения еще одного консервативного судьи станет более вероятной поддержка судом мер по ограничению этого права.

– Демократы сейчас обвиняют республиканцев в лицемерии. Четыре года назад они отказались рассматривать кандидатуру на пост судьи, предложенную президентом Обамой за десять месяцев до президентских выборов, настаивая на том, что судью должен выбирать следующий президент. Сейчас сенаторы-республиканцы готовы утверждать консервативного кандидата за считаные недели до президентских выборов. Такую перемену отношения трудно понять.

– На это можно ответить, что демократы тоже лицемерят. В 1992 году Джо Байден, тогдашний глава сенатского юридического комитета, заявил, что демократы вряд ли обсудят кандидатуру судьи в последний год президентства Буша-старшего, если в суде появится такая вакансия. Подобное заявление сделал в 2008 году, в последний год президентства Буша-младшего, Чарлз Шумер, который был главой юридического комитета. В 2016 году республиканец Митч Макконнелл ответил им тем же. Такие ситуации возникают, когда в год президентских выборов большинство в Сенате – у одной партии, а президент – представитель другой. Когда Сенат и Белый дом контролирует одна партия, судейские назначения проходят, – говорит Дэвид Копел.

– Профессор Сомин, чем вы объясняете политические распри на фоне траурных флагов?

– Целым рядом причин, самая главная заключается в том, что в Америке в данный момент очень серьезная политическая поляризация, серьезные трения между Демократической партией, Республиканской, между левыми и правыми, – говорит Илья Сомин. – Одновременно есть большие разногласия между ними о том, как трактовать Конституцию. Конечно, есть многие части Конституции, федеральных законов, где все более-менее очевидно. Но по целому ряду очень важных пунктов есть значительные разногласия, в данный момент эти разногласия более острые, чем во время других периодов американской истории.

– К политическому аспекту этой истории мы вернемся, но прежде всего как бы вы объяснили, в чем заключается важность Верховного суда в американской политической системе? Ведь его роль, влияние несравнимо больше, чем, скажем, роль подобной институции в России, да и во многих других странах?

– В американской системе существует разделение власти. Есть законодательная власть – она в руках Конгресса, есть исполнительная, которую контролирует президент. Есть система правосудия, и в ней есть целый ряд разных судов. Самый главный суд, которому, во всяком случае в теории, подчиняются все другие федеральные суды, – это Верховный суд. Он состоит из 9 судей, которые имеют право быть его членами на протяжении всей своей жизни. Поэтому в руках этих девяти юристов сосредоточена очень значительная власть и влияние. Более того, они могут удерживать ее в течение многих лет, так как не определены сроки их полномочий, как, скажем, у президента или у членов Конгресса.

– Нельзя забывать, что Верховный суд принимал и решения, которые отчасти определяли ход истории. И он не всегда был на стороне истории. Самый известный случай – решение 1857 года, когда суд провозгласил, что конституцией не предусматривается право гражданства для чернокожих американцев. Историки называют это решение в качестве одной из причин Гражданской войны в США. Какие еще решения суда можно назвать историческими?

– Конечно, есть очень важные решения Верховного суда, которые повлияли на историю. Например, решения, которые были приняты в 30-х годах, признание конституционными законов "нового курса" Франклина Рузвельта, решение об отмене расовой сегрегации, о праве на аборты, расширение свободы слова и так далее. С другой стороны, есть целый ряд других стран, где решения Верховного суда так же сильно повлияли на историю страны. В большинстве они повлияли меньше, потому что в них были сильные Верховные суды только в последние десятилетия. Например, в Канаде Верховный суд получил значительные полномочия только в последние 30 или 40 лет.

– Связана ли эта значительная роль суда в Соединенных Штатах с тем, что конституция страны крайне лаконична, ее положения требуют интерпретации, и судьи, даже решая сложные дела, призывают Конгресс принять определенные законы, чтобы не выступать в роли законодателей?

– Я думаю, то, что действительно отличает американскую конституцию от почти всех других, – что ее очень трудно изменить. Из-за этого очень часто легче изменить интерпретации к конституции, чем выбрать путь формальной поправки. Очень легко изменить конституцию штата, поэтому, например, в Калифорнии, решение Верховного суда штата играет менее значительную роль. Ведь если Верховный суд примет решение, которое не нравится большинству населения, очень легко провести референдум и внести поправки. С федеральной конституцией это сделать очень сложно. Частично из-за этого трактовка Верховного суда имеет важную роль. В подавляющем большинстве случаев даже нет особых противоречий насчет таких решений. Но есть очень важные положения конституции, открытые для интерпретаций, потому что нелегко понять, что именно имели в виду авторы конституции. В таких случаях суд играет большую роль. Иногда бывают очень серьезные разногласия по его решениям, например, в таких вопросах, как право на аборт, расовая дискриминация, дискриминация против женщин и так далее.

– Вы назвали ряд громких дел, к ним наверняка можно добавить недавнее решение о легализации однополых браков, когда суд выступает фактически в роли законодательного органа, предписывая определенные нормы поведения, относительно которых в конституции ничего не сказано. Консервативные критики суда говорят, что суд занимается законотворчеством, навязывая обществу свои либеральные взгляды. Как получилось, что суд стал играть столь значительную роль?

– В странах, где есть сравнительно сильный Верховный суд, где есть давняя традиция рассмотрения конституционности законов в суде, весьма закономерно, что социальные, политические движения, когда они пытаются проводить разнообразные реформы, ведут борьбу не только на политической арене, но также и в судах. В американской истории это было неоднократно – движение против рабства, движение за равноправие этнических меньшинств, движение за равноправие женщин. В последние годы движение, которое выступает за права на оружие, и так далее.

– Решение о гей-браках было одним из свидетельств серьезного веса Верховного суда. Ведь судьи узаконили такие браки, несмотря на то что в конституции страны ничего не сказано о них. Во многих штатах были приняты законы, запрещающие такие союзы, и существовал даже федеральный закон в защиту традиционного понятия брака. К тому времени лишь в горстке штатов однополые браки были легализованы. То есть суд своей властью утвердил равноправие сексуальных меньшинств.

– До того как Верховный суд решил этот вопрос, целый ряд шатов приняли решения о легализации однополых браков. Без этого маловероятно, чтобы этот вопрос дошел до Верховного суда. Но тем не менее в тот момент, когда Верховный суд пять лет назад принял свое решение, в большом количестве штатов, если я правильно помню, в 30, однополые браки были незаконными. Верховный суд принял решение, что законы, которые запрещают однополые браки, нарушают 14-ю поправку к американской конституции. Хотя я подчеркиваю, что к тому времени уже большинство населения Америки поддерживало однополые браки. Если бы однополые браки в 2015 году были так же непопулярны, как, скажем, 50 или 100 лет назад, маловероятно, что Верховный суд принял бы такое решение.

– То есть вы хотите сказать, что судьи все-таки в своих решениях оглядываются на общественное мнение, настроения в обществе?

– Я бы сказал, что полномочия суда в некоторой степени ограничены общественным мнением, мнением элиты. В особенности по вопросам, которые очень интересуют избирателей и политическую элиту. Это не значит, что суд всегда голосует за то, что популярно, против того, что непопулярно, но судьи знают, что, если они достаточно сильно разозлят Конгресс, президента или общественное мнение, Конгресс или президент могут сделать шаги, чтобы ограничить полномочия суда. В принципе они могут сократить количество дел, которые суды имеют право рассматривать, они могут принять целый ряд других мер, в некоторых случаях просто не соблюдать решение судов.

– Иными словами, суд вынужден лавировать, будучи частью американской политической системы, сосуществуя с другими ветвями власти? Как получилось, что судьба абортов стала одной из важнейших тем, связанных с Верховным судом?

– Это результат долгого исторического процесса. Начиная с 50–60-х годов было несколько решений суда, касающихся репродуктивных прав. Еще в 1965 году, за восемь лет до решения об абортах, Верховный суд принял решение о том, что законы, которые запрещают контрацептивы, нарушают конституцию. Суд основывался при принятии решения на 14-ую поправку к конституции, которая защищает свободу, но не очень четко определяет, какую именно свободу. Многие утверждают, что сюда относится и свобода репродуктивной системы. Базируясь на этом решении, после этого в деле "Роу против Уэйда" Верховный суд решил, что законы, которые запрещают аборты, также нарушают право на свободу. Конечно, критики этого решения утверждают, что слово "свобода" в конституции не имеет такого широкого значения, что большинство Верховного суда преувеличивает, что оно совершило грубую ошибку, что решение в "деле Роу" – одно из самых худших за всю американскую историю. С другой стороны, сторонники права на аборт утверждают, что это хорошее решение, его нужно оставить в силе.

– Защитники права на аборты опасаются, что суд, в котором большинство – у юристов от Консервативной партии, может пересмотреть этот вопрос. Почему Конгресс не примет соответствующий закон и не решит проблему раз и навсегда?

– Конгресс не имеет права принимать законы, которые нарушают конституцию. Конгресс мог бы внести поправку в конституцию, но она должна быть подтверждена тремя четвертями штатов. Такого сверхбольшинства по вопросу абортов нет. Маловероятно, что оно возникнет. Возможно, в ближайшем будущем, особенно, если президент Трамп сможет назначить еще одного консервативного судью в Верховный суд, суд отменит решение "Роу против Уэйда", решит, что на самом деле в конституции нет никакого права на аборт. Но, даже если суд примет такое решение, сторонники этого права будут надеяться, что в будущем Верховный суд еще раз изменит свой вердикт.

– Профессор Сомин, как профессионал юриспруденции, не могли бы вы просто объяснить, как может быть неконституционно через год то, что было конституционно в этом году, учитывая, что конституция осталась прежней?

– Я бы сказал, что, как и в любой другой профессии, есть одни вопросы, о которых все профессионалы одного и того же мнения, а есть другие вопросы, о которых эксперты спорят. Вопрос об абортах, некоторые вопросы, связанные с расовой дискриминацией, некоторые другие неоднозначные вопросы, которые рассматривает Верховный суд, – это именно такие вопросы, по которым между экспертами есть разногласия. Так же, как есть разногласия между докторами, между учеными и так далее. Конечно, здесь играют роль не только профессиональные разногласия, но и политическая составляющая. Как, например, в разногласиях экономистов: левые экономисты и правые экономисты расходятся по некоторым вопросам отчасти из-за идеологических соображений.

– Когда смотришь со стороны на борьбу между республиканцами и демократами за право назначить в члены суда консервативных или либеральных юристов, возникает ощущение, что они рассчитывают, что судьи будут голосовать в соответствии с их партийными предпочтениями.

– Я бы сказал, что это не столько партийные разногласия, сколько разногласия идеологические и по методологии интерпретации. Среди профессиональных юристов есть несколько разных школ, у каждой есть свое представление о том, как интерпретировать конституцию. Есть такие, которые утверждают, что нужно интерпретировать так, как когда впервые был принят текст или принята поправка. Есть другие, которые считают, что интерпретация текста может меняться в связи с изменением социальных условий в обществе. К тому же из тех дел, которые доходят до Верховного суда, примерно четверть или треть решаются единогласно всеми девятью судьями Верховного суда. Другие дела Верховного суда, тоже примерно треть, если я правильно помню, или немножко меньше, где разногласия 5–4 или 6–3, которые отражают идеологические линии.

– Каковы ставки в борьбе за члена Верховного суда, которая сейчас разворачивается на наших глазах?

– В данный момент, то есть до смерти судьи Гинзбург, в Верховном суде было почти рановесие – пять консерваторов против четырех либералов. У этих пяти консерваторов очень часто были разногласия между собой. Поэтому консервативное большинство нередко было сравнительно хрупким. Если добавить в суд шестого консерватора, это большинство будет более мощным, потому что они могут, грубо говоря, выиграть дело, даже если один из их членов не согласен по целому ряду вопросов. Это может играть значительную роль. Мы уже говорили об абортах, то же самое можно сказать о предпочтениях для расовых меньшинств, о вопросах, связанных с полномочиями административных органов, федерального правительства, о некоторых других вопросах тоже.

– Сейчас больше всего слышны возмущенные голоса из либерального лагеря. Чего они опасаются, если в Верховном суде будут преобладать консерваторы?

– Самое главное, чего они боятся, – что Верховный суд может решить отменить право на аборты, запретить льготы для расовых меньшинств, они могут в некоторых случаях поддержать ограничения на право голосования. Также они боятся, что Верховный суд может расширить полномочия президента, в особенности в сфере иммиграции. Есть еще другие разногласия, связанные с федерализмом, с правом на свободу слова, с регуляцией финансирования политических кампаний и так далее.

– Политический бой вокруг Верховного суда идет жестокий. Чем он может обернуться для самого Верховного суда? Сейчас демократы уже объявили, что в случае победы на выборах они могут попытаться ограничить срок службы членов суда до 18 лет.

– Демократы грозят, что, если победят на выборах, у них будет контроль и Белого дома, и Конгресса, и они примут закон об увеличении количества судей Верховного суда с 9 до 12 или 13, или даже больше, тогда новый демократический президент Байден сможет назначить целый ряд либеральных судей, чтобы опять было либеральное большинство, а не консервативное. Конечно, если демократы пойдут на такой шаг, в следующий раз, когда республиканцы будут одновременно контролировать Белый дом и Конгресс, они в свою очередь тоже могут увеличить количество судей и еще раз изменить большинство. Все это не противоречит конституции, поскольку конституция не запрещает Конгрессу регулировать количество судей в Верховном суде. В течение последних 150 лет нормой считалось, что должно быть девять судей именно для того, чтобы избежать таких политических игр. Но если эти игры теперь начнутся – это грозит сильным падением авторитета Верховного суда и системы правосудия в целом, потому что в таком случае в любой момент, если президенту и Конгрессу не понравится решение Верховного суда, они могут увеличить количество судей и назначить новых, чтобы новый суд принял решение, которое им нравится больше.

– И ведь ситуация сейчас очень непростая еще и потому, что обе партии готовятся к тому, что им придется оспаривать в судах результаты выборов в некоторых округах – хотя бы потому, что гигантское количество людей проголосует по почте, чего никогда не было. Президент Трамп говорит о возможных фальсификациях. Не исключено, что Верховному суду придется определить победителя на выборах, как это случилось в 2000 году.

– Такая возможность есть. Если Трамп назначит нового судью, его или ее подтвердят до выборов, и возможно этот новый судья будет играть роль при принятии решений по делам, связанным с законами, которые регулируют результаты выборов. С другой стороны, если не будет назначен до выборов новый судья, и будет восемь судей, мнение разделится четыре против четырех. Тогда подтверждается решение суда низшей инстанции, которое рассматривает Верховный суд.

– Я прекрасно помню, как в 2000 году Верховный суд страны отменил решение Верховного суда Флориды и принял решение о прекращении очередного пересчета голосов избирателей во Флориде в то время, когда там минимальный перевес был у Буша.

– Решение в этом деле было неоднозначным тогда, оно остается таким до сих пор. Это один из тех вопросов, где нелегко понять, кто был прав и кто нет. Как я говорил раньше, есть такие вопросы, где более-менее очевидно, что означает конституция, есть такие вопросы, где это сильно оспаривается. Дело Буша против Гора относится ко второй категории.

– И Гор тогда принял свое поражение. Вопрос, если дело дойдет до судебных разбирательств, воспримут ли решение Верховного суда нынешние кандидаты и, главное, их электорат?

– Он утверждал, что не согласен с решением Верховного суда, тем не менее он решил его исполнять. И он сделал доброе дело, согласившись на это, несмотря на то что ему, конечно, не нравился результат. Если будет такое решение, и Байден или, более вероятно, президент Трамп откажется исполнять решение суда, которое ему не нравится, может возникнуть очень опасная ситуация. Можно надеяться, что в таком случае система правосудия и Конгресс могли бы заставить кандидата смириться, как и Гор сделал это 20 лет назад.

– Как вы думаете, насколько сильна в Америке традиция законопослушания?

– В Америке она есть. Конечно, ей не всегда следовали. Например, после Гражданской войны в течение многих лет южные штаты часто не соблюдали конституционный запрет расовой дискриминации. Есть другие периоды в американской истории, когда закон не соблюдали. Сама Гражданская война – это был эпизод, когда многие решили не только не соблюдать закон, но даже начать войну из-за этого. Эта традиция больше под угрозой в ситуации, когда есть поляризация и острые противоречия у двух главных партий, к тому же сильное недоверие к политическим противникам. Поэтому, с одной стороны, есть традиция законопослушания, мы будем надеяться, что она останется, но, с другой стороны, в этом году кажется больше рисков ухода от этой традиции, чем на протяжении как минимум 50–60 лет.